SUITE
Certaines des normes du projet s'appliqueront donc à la société anonyme quelque soit son type, européenne ou non, unipersonnelle ou classique alors que certaines autres normes s'appliqueront uniquement à la future société européenne.

Modifications apportées à la loi du 10 août 1915 concernant la constitution d'une société anonyme (en ce compris la société européenne)

Le projet de loi (article 1er 1)) dispose que la loi reconnaît six espèces de sociétés commerciales dont la société anonyme et la société européenne ; il y aurait donc lieu de considérer la société européenne comme une forme particulière de société anonyme de droit luxembourgeois.

Les personnes pouvant constituer une société anonyme
Dispositions applicables à toutes les formes de sociétés anonymes :
Le projet de loi propose d'insérer à l'article 23 de la loi de 1915 une disposition en vertu de laquelle une société anonyme peut avoir un associé unique alors que jusqu'alors un minimum de deux associés était requis. Cette disposition réformera le droit des sociétés anonymes luxembourgeoises en consacrant l'existence d'un nouveau type de société anonyme, à savoir, la société anonyme unipersonnelle.

Dispositions applicables uniquement aux sociétés européennes :
Dans tous les cas, les personnes désirant constituer une société européenne devront posséder depuis au moins deux ans au moins une filiale dans un pays membre et y avoir leur siège social. En outre, le capital de la société devra atteindre 120.000 EUR au moins.
Le projet de loi (article 1er 7) (2)) dispose que la société européenne, en ce non compris les autres types de sociétés anonymes, est constituée conformément à l'article 2 du règlement communautaire de 2001. La société européenne peut donc être constituée selon quatre modalités différentes :
- Une société européenne peut être constituée par la fusion d'au moins deux sociétés anonymes ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté si au moins deux d'entre elles relèvent du droit d'Etats membres différents;
- Une société européenne holding peut être constituée à l'initiative d'une société anonyme ou d'une société à responsabilité limitée située dans des Etats membres différents si deux d'entre elles au moins relèvent du droit d'Etats membres différents ou si elles ont depuis au moins deux ans une société filiale relevant du droit d'un autre Etat membre ou une succursale située dans un autre Etat membre ;
- Une société européenne filiale peut être constituée par des sociétés de droit civil ou commercial dotées de la personnalité juridique ( à l'exception des sociétés sans but lucratif) et par les autres personnes morales de droit privé ou de droit public constituées selon le droit d'un Etat membre et ayant leur siège statutaire et leur administration centrale dans la Communauté et souscrivant des actions, si au moins deux d'entre elles relèvent du droit d'Etats membres différents ou ont depuis au moins deux ans une société filiale relevant du droit d'un autre Etat membre ou une succursale située dans un autre Etat membre;
- Une société anonyme peut se transformer en société européenne si elle possède depuis au moins deux ans une filiale relevant du droit d'un autre Etat membre.

Une société anonyme n'ayant pas son administration centrale dans la Communauté européenne pourra cependant participer à la constitution d'une société européenne si elle est constituée selon le droit d'un Etat membre, a son siège statutaire dans ce même Etat membre et a un lien continu avec l'économie d'un Etat membre. Le projet de loi ne définit cependant pas plus amplement ce qu'il entend par « lien affectif continu avec l'économie d'un Etat membre ». Le siège statutaire de la société européenne devra correspondre au lieu où se trouve son administration centrale c'est à dire son siège réel.

Conditions et modalités relatives à l'acte de constitution d'une société européenne
Le projet de loi propose d'insérer un article 26 quater à la loi du 10 août 1915 qui disposera que les organes de gestion de sociétés qui décident de créer une société européenne établiront un projet de constitution dressé par devant notaire.
Le projet d'acte devra comporter un rapport explicatif et justificatif des aspects juridiques et économiques de la constitution ainsi que les conséquences pour les associés et pour les travailleurs suite à l'adoption de cette forme de société et comprendra la dénomination et l'indication du siège social non seulement de chaque société promotrice mais également de la future société européenne.
Ledit projet de constitution devra ensuite faire l'objet d'un examen de la part des associés puis d'un rapport établit pour chacune des sociétés par un ou plusieurs experts indépendants qui devront indiquer si le rapport d'échange est pertinent et raisonnable.
Ensuite, l'assemblée générale de chaque société promotrice, et éventuellement les porteurs de titres autres que des actions ou parts, devront approuver le projet de constitution. Les associés des sociétés promotrices ont alors un délai de 3 mois pour communiquer auxdites sociétés leur intention d'apporter leurs actions ou parts sociales à la constitution. La société européenne ne sera alors créée que si, dans le prédit délai, les associés ont apporté le pourcentage minimal d'actions ou parts conformément à l'acte de constitution et si toutes les conditions de constitution telles que prévues dans le projet sont remplies.
Après la constatation par le notaire que les conditions de la constitution sont remplies, chaque société devra publier l'acte de constitution au Registre de Commerce et des Sociétés conformément à l'article 9 de la loi du 10 août 1915 telle que modifiée.
La société européenne sera alors immatriculée et acquièrera la personnalité juridique à ce moment et ce en vertu de l'article 1er 1) alinéa 2 du projet de loi.

Modifications concernant le fonctionnement interne de la société anonyme en général (en ce compris la société européenne)
Alors que le fonctionnement d'une société anonyme luxembourgeoise repose sur la loi de 1915 sur les sociétés commerciales ainsi que, pour le surplus, sur les statuts de la société, le fonctionnement de la société européenne quant à lui repose sur trois bases à savoir :
- Une base communautaire : le règlement communautaire du 8 octobre 2001 ainsi que la directive communautaire du même jour;
- Une base nationale : le droit national du pays du siège statutaire s'applique pour toutes les questions non réglées par le règlement communautaire;
- Une base statutaire : pour toutes les questions non réglées par le règlement, la directive et les statuts.

Introduction du système dualiste de gestion dans la société anonyme

Ce projet de loi introduit un système de gestion appelé « système de gestion dualiste » se composant d'un directoire ainsi et d'un conseil de surveillance jusqu'alors inconnu en droit luxembourgeois.
Les sociétés anonymes, en ce compris la société européenne, auront dorénavant le choix de se pourvoir soit d'un conseil d'administration, soit d'un directoire et d'un conseil de surveillance.

Le conseil d'administration
Le projet de loi se propose d'introduire des modifications au niveau du fonctionnement du conseil d'administration dans la mesure où, désormais, ce dernier pourra être composé d'un seul membre dans les sociétés anonymes unipersonnelles, alors que la loi de 1915 exige actuellement un minimum de trois administrateurs. Ce principe souffre cependant une exception à savoir que la société européenne devra être composée d'au moins trois administrateurs lorsque la participation des travailleurs est organisée conformément à la directive 2001/86/CE sur l'implication des travailleurs.
Un nouvel article 51bis du projet disposera en outre qu'une personne morale peut être nommée administrateur dans une société anonyme, à condition que celle-ci désigne un représentant permanent chargé de l'exécution de cette mission au nom et pour le compte de la personne morale.
Cette dernière disposition se conforme à des dispositions similaires en droit français (article L-225-20 du code de commerce) et en droit belge (article 61 du code des sociétés belges). Le représentant sera soumis aux mêmes conditions et encourrera les mêmes responsabilités que s'il exerçait ces missions en son nom propre sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente.
L'article 48§2 du règlement communautaire prévoyait le choix pour les Etats membres de prévoir une liste d'opérations nécessitant une décision expresse du conseil d'administration. Le législateur luxembourgeois a cependant, en son article 53 du projet, décidé de ne pas faire usage de cette possibilité de telle sorte qu'il appartiendra aux statuts de la société de prévoir ou non une telle liste.
Dans une société anonyme unipersonnelle, le problème de l'intérêt opposé de l'administrateur à celui de la société peut être posé dans les termes de l'article 59 de la loi de 1915 quand la société ne dispose que d'un seul administrateur. Cependant, le projet de loi dans son article 59 in fine règle la question en ce qu'il prévoit que lorsque la société ne comporte qu'un seul associé, il est seulement fait mention au registre des décisions que l'administrateur avait un intérêt opposé à celui de la société.
Le projet de loi luxembourgeois propose également d'introduire un nouvel article 64 (2) disposant que le conseil d'administration devra élire en son sein un président du conseil d'administration, fonction qui était jusqu'alors inconnue en droit des sociétés luxembourgeois.

Le directoire et le conseil de surveillance
Le projet propose, par l'introduction d'un nouvel article 60bis, d'introduire en droit luxembourgeois un type de gestion dite « dualiste » par la création d'un directoire et d'un conseil de surveillance. Le projet de loi prévoit que cette forme de gestion peut également être adoptée au cours de l'existence de la société par voie de modification statutaire.

Le directoire
Le directoire, comme son nom l'indique dirige la société. L'article 60bis 8 attribue les mêmes pouvoirs au directoire que ceux attribués par la loi au conseil d'administration d'une société anonyme à ceci près que le directoire exerce ses fonctions sous la surveillance du conseil de surveillance.
Les membres du directoire peuvent être révoqués par le conseil de surveillance et, si les statuts le prévoient, par l'assemblée générale.
Ledit article prévoit également que les statuts de la société européenne doivent énumérer les catégories d'opérations qui donnent lieu à autorisation du conseil de surveillance. Si le conseil de surveillance refuse, le directoire peut soumettre ce différend à l'assemblée générale.
Le directoire dresse au moins tous les trois mois un rapport écrit sur la marche des affaires et sur leurs évolutions prévisibles et a de plus l'obligation de communiquer en temps utiles au conseil de surveillance les informations ayant trait aux événements susceptibles d'avoir des répercussions sur la situation de la société.
Le directoire engage sa responsabilité dans les mêmes termes et sous les mêmes conditions que les administrateurs de sociétés anonymes.
En vertu de l'article 60bis3 du projet, les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance. Cependant, les statuts peuvent prévoir que ce pouvoir sera attribué à l'assemblée générale.
Les statuts fixent la durée de nomination des membres du directoire qui ne peut être supérieure à 6 ans.
Le nombre des membres ou les règles de détermination du nombre seront également fixés dans les statuts de la société européenne alors qu'ils le seront soit par les statuts soit par le conseil de surveillance dans une société anonyme. Notons que le projet de loi n'impose pas aux statuts de fixer un nombre maximal d'administrateurs dans une société européenne.
Dans les sociétés anonymes unipersonnelles ou dans les autres sociétés anonymes dont le capital social ne dépasse pas 500.000 EUR, une seule personne peut exercer les fonctions dévolues au directoire.
Une personne morale pourra devenir membre du directoire à condition qu'elle nomme un représentant permanent chargé de l'exécution de cette mission.
Le mode et le montant des rémunérations des membres du directoire seront déterminés par le conseil de surveillance.
Le directoire et le conseil d'administration doivent se réunir au moins une fois tous les trois mois selon une périodicité fixée dans les statuts.

Le conseil de surveillance
Le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion du directoire sans toutefois pouvoir s'immiscer dans cette gestion.
Comme les commissaires aux comptes, les membres du conseil de surveillance ont un droit de regard illimité sur les opérations de la société.
Le projet de loi reste muet quant à la nomination des membres de l'organe de surveillance ainsi que quant à la durée de leur fonction ou bien encore quant à leur nombre. Il y a donc lieu de se référer à l'article 40 du règlement communautaire qui dispose que les membres de l'organe de surveillance sont nommés par l'assemblée générale.>
Chaque année, les membres du conseil de surveillance reçoivent de la part du directoire un inventaire des valeurs mobilières et immobilières ainsi qu'un état des valeurs actives et passives et présente à l'assemblée générale ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l'exercice.
Une personne ne peut pas simultanément être membre du directoire et du conseil de surveillance hormis en cas de vacance au sein du directoire, un membre du conseil de surveillance peut y être nommé pour une durée déterminée et sous la condition de la suspension de ses fonctions de membre du conseil de surveillance pendant toute la durée du remplacement.
Tout comme ce qui est prévu pour le conseil d'administration le futur article 64 (2) prévoit que le directoire et le conseil de surveillance élisent en leur sein un président. Si la moitié des membres de la société européenne ont été désignés par les travailleurs, le président sera cependant désigné par l'assemblée générale.
Le conseil de surveillance, quant à lui, se réunit sur convocation de son président et selon une périodicité fixée par les statuts. Le président est obligé de convoquer le conseil de surveillance lorsqu'au moins deux de ses membres ou le directoire le requiert.
Le projet de loi propose également d'introduire un nouvel article 66 ayant trait au secret des affaires, alors que cet article avait été abrogé par la loi du 8 mars 1989.
Un futur article 60 bis-1 (2) devrait prévoir la possibilité pour une société de changer de système de gestion au cours de son existence par voie de modification statutaire. 

L'assemblée générale des actionnaires
Le projet de loi propose d'introduire un nouvel article 67(3) reconnaissant la validité des assemblées générales tenues par voie de vidéoconférence. Selon cet article, les actionnaires qui participent à l'assemblée par vidéoconférence ou tout autre moyen technique de télécommunication permettant leur identification sont réputés présents pour le calcul du quorum.
Le projet de loi modifie l'article 67-1 (2) de la loi de 1915 ayant trait aux conditions de validité des résolutions prises par l'assemblée générale. Ce nouvel article prévoit que, désormais, ces résolutions doivent réunir au moins 2/3 des voix exprimées pour être valables (et non plus des les 2/3 des voix des actionnaires présents ou représentés).Ainsi, les votes blancs ou nuls ne seront plus comptabilisés pour le calcul des 2/3 des voix.
Le projet prévoit également que les statuts pourront prévoir que les résolutions pourront être prises à la majorité simple des actionnaires quand la moitié au moins du capital social est représentée.
Le projet de loi entend également modifier l'article 70 de la loi de 1915 relatif à la tenue de l'assemblée générale ordinaire. L'article 70, dans sa rédaction actuelle prévoit qu'il doit se tenir au moins une assemblée générale annuelle aux date et heures prévues dans les statuts. Le projet de loi propose d'y ajouter que l'assemblée générale doit être tenue dans les six mois de la clôture de l'exercice et que la première assemblée générale peut avoir lieu dans les dix huit mois de sa constitution. En cas de non-respect de cette obligation de convoquer ladite assemblée dans les délais requis, il sera fait application de l'article 163 de la loi de 1915 qui reste inchangé. Les administrateurs et les membres du directoire pourront se voir infliger une amende de 500 à 25.000 EUR en sus de l'engagement de leur responsabilité conformément à l'article 59 de ladite loi.
L'assemblée pourra toujours être convoquée à la demande des actionnaires représentant le dixième du capital social alors que l'actuel article 70 prévoit que un cinquième des actionnaires peut demander la convocation d'une assemblée générale.
Le projet prévoit également que s'il n'est pas donné suite à la demande des actionnaires, l'assemblée peut être convoquée par un mandataire désigné par le président du tribunal d'arrondissement siégeant en matière commerciale et en matière de référés à la requête d'un ou de plusieurs actionnaires représentant au moins un dixième du capital social.
Selon le projet, un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 10% du capital social souscrit peuvent demander l'inscription de nouveaux points à l'ordre du jour de toute assemblée générale.

Dissolution de la société anonyme

Règles applicables à toutes les formes de sociétés anonymes :
Le projet propose de modifier l'article 100 de la loi de 1915 relatif à la question de la dissolution de la société en cas de perte de la moitié du capital social. Il prévoit que si, suite à la perte de la moitié du capital social d'une société anonyme, celui-ci descend en dessous du capital minimum, l'assemblée, si elle décide de poursuivre la société, doit décider de réduire le capital social à concurrence de la perte constatée et décider, dans le même temps, une augmentation du capital social à concurrence du montant nécessaire pour qu'il corresponde au moins au montant du capital minimum. A défaut de convoquer l'assemblée générale suite à cette perte, les administrateurs ou les membres du directoire pourront être déclarés personnellement et solidairement responsables de l'accroissement de la dette tant vis-à-vis des tiers que de la société elle-même.

Règles applicables uniquement aux sociétés européennes :
Le projet de loi propose également d'insérer un nouvel article 101 prévoyant que la dissolution de la société européenne peut être demandée au président du tribunal d'arrondissement à la requête du Procureur d'Etat lorsque le siège statutaire de la société est au Luxembourg mais pas son administration centrale.
Le tribunal compétent accordera alors un délai de six mois à la société pour régulariser la situation.
Si une société européenne a son administration centrale au Luxembourg mais pas son siège statutaire, le Procureur d'Etat en informe le pays du siège statutaire.

Le transfert de siège statutaire d'une société européenne
Le projet de loi propose d'insérer l'article 101-1 dans un paragraphe 10 intitulé « du transfert du siège statutaire d'une SE », uniquement applicable à la société européenne. Il est prévu que l'article 101-1 disposera que le siège statutaire de la société européenne peut être transféré du Grand-Duché de Luxembourg vers un autre Etat membre de la Communauté et inversément sans dissolution de la société et sans création d'une nouvelle personne morale.
Une société européenne décidant du transfert de son siège statutaire du Luxembourg vers un autre pays de la Communauté, devra établir via son conseil d'administration ou le directoire un projet de transfert qui devra comporter des indications portant sur le siège envisagé pour la société, les statuts envisagés, le calendrier du transfert mais surtout les conséquences que le transfert pourrait avoir sur l'implication des travailleurs dans la société ainsi que sur tous les droits prévus en matière de protection des actionnaires et/ou des créanciers ou porteurs de titres autres que des actions. Ledit projet devra également comporter les aspects juridiques et économiques du transfert et les conséquences pour les actionnaires.
Le projet de transfert doit ensuite être publié un mois au moins avant la réunion de l'assemblée générale appelée à agréer le transfert par acte notarié.
Le projet de loi prévoit que le Ministre de la Justice peut, dans un délai de 2 mois s'opposer, pour des raisons d'intérêt public, au transfert de siège dont il résulterait un changement de droit applicable. Ladite opposition est cependant susceptible d'un recours en annulation devant le tribunal administratif dans un délai de 3 mois.
Les créanciers de la société peuvent demander au Président du tribunal de commerce la constitution de sûretés sur leurs créances quand ils n'ont pas les garanties adéquates.
La prise d'effet du nouveau siège social de la société n'a lieu qu'au jour de l'immatriculation de la société et ne sera opposable aux tiers qu'au jour de la publication de l'immatriculation de la société.
Il sera, en outre, interdit pour une société européenne faisant l'objet d'une procédure de faillite, de liquidation, de dissolution ou d'une autre procédure analogue de transférer son siège statutaire.
Sur le plan fiscal, cette société européenne sera traitée comme n'importe quelle multinationale dans le sens où il y aura une imposition du pays du siège de la société puis une imposition nationale pour les succursales. La société européenne restera assujettie aux impôts et taxes de tous les Etats membres où elle est installée.
Si la création du statut de la société européenne apparaît comme une avancée importante au niveau communautaire, à l'heure du marché unique, de l'euro et de l'intensification des échanges communautaires, le Règlement n'a cependant pas prévu de créer un registre central européen d'immatriculation des sociétés. En l'état actuel, chaque société européenne sera et restera immatriculée dans son registre national.>

Dans la mesure où la société européenne pourra choisir le pays de son immatriculation, chaque pays communautaire devra sans nul doute faire face à l'augmentation de la concurrence des autres Etats membres entre leurs différents régimes juridiques.

Auteur: Fara Chorfi - Etude Chorfi, Weinacht & Associés
Date: 25/08/2004